《勞動合同法》失衡？“搏炒”和“勞動碰瓷”輕易拿到兩倍工資

距全國人大首次公布《勞動合同法(草案)》已過去整整十年。十年間，成效與爭議并存。

2008年，《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》相繼在我國頒布實施，并引發(fā)了一系列爭論。批評者們認(rèn)為，該法的立意初衷是為了更好地保護勞動者的利益，但某些設(shè)計失衡正引發(fā)一場“道德危機”。在他們看來，其“以一種不合理的方式增加了企業(yè)用工成本”，因此反對至今。中國財政部部長樓繼偉近期的連續(xù)“表態(tài)”，更被部分專家視為某種“修法”的信號。他直言，“現(xiàn)行勞動合同法對企業(yè)的保護十分不足，最終損害了勞動者的利益�！�

今春以來，關(guān)于《勞動合同法》的爭論再趨激烈。

法制宣傳

每當(dāng)工廠按上級要求進行面向員工的《勞動合同法》“法制宣傳”時，陳華(化名)會在廠里的宣傳欄張貼該法的所有章節(jié)，但他很少向務(wù)工人員“主動解釋”條款。

在陳華看來，這樣做有兩個好處，既在“形式上”普了法，又暗地里保護著工廠。

在廣東省東莞市，陳華負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)匾患曳b制造企業(yè)的人力資源部門，百來名員工在人事關(guān)系上的進出都由該部門主管，其中的大多數(shù)為外來務(wù)工人員。

他解釋，這樣做是因為工廠方面害怕員工“過度維權(quán)”，因此要避免員工“知道的太多”。

這位擁有多年從業(yè)經(jīng)驗的人力資源部門經(jīng)理，曾供職于多家企業(yè)。履職過程中碰到過企業(yè)產(chǎn)業(yè)擴張、破產(chǎn)倒閉等多番曲折。其目前所任職的服裝廠已將加工業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到了勞動力成本更加低廉的菲律賓、柬埔寨等地。

5月11日的夜晚，因為廠里來了訂單，車間內(nèi)燈火通明。陳華苦笑說，事實上這是在“違法”。

這家企業(yè)位于東莞市莞溫路的建和村工業(yè)區(qū)，藏于社區(qū)中間。

加工業(yè)企業(yè)與村民混居的場景說明了當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)發(fā)展的快速：他們來不及更好地規(guī)劃社區(qū)，以此區(qū)分工作和生活。

雖然招聘進來的工人人數(shù)不到鼎盛時的1/4，但陳華的工作壓力越來越大。稍有不慎，諸如“工廠未及時足額支付勞動報酬”，工人不僅可以辭職，而且可以有權(quán)拿到雙倍賠償。他工作的一項重要內(nèi)容，是在“一個月內(nèi)，四處追著新進員工簽合同”。

他得提防兩種情況：員工“積極”讓企業(yè)主動或違法解除自身勞動合同，從而博取經(jīng)濟補償金;還有“員工故意不簽勞動合同，等著一個月后索要雙倍工資”。

廣東話里將第一種狀況稱之為“搏炒”。

“搏炒”

當(dāng)?shù)夭环︻愃频膭谫Y爭議案件。

凡到了東莞市某勞動仲裁庭仲裁員張達(化名)的手上，多數(shù)情況下會支持員工的訴請，因為“于法有據(jù)”。

他也經(jīng)常在審理中碰到，企業(yè)指責(zé)員工“消極怠工”而違反廠規(guī)，因此拒絕賠償。

企業(yè)拿出了“廠規(guī)”，但最后還是要賠償。張達解釋，當(dāng)?shù)仄髽I(yè)能拿得出符合法律情形的“廠規(guī)”并不多見，因為“規(guī)章制度”不但需要廠里民主程序論證，而且要“公開”。所謂“公開”也不是“拿出來就行”，還要“依法公證”。

《勞動合同法》設(shè)置了數(shù)道“解雇門檻”。如，必須要有規(guī)章制度的規(guī)定，該規(guī)章要經(jīng)過民主程序的指定，并且確保告知勞動者，規(guī)章的內(nèi)容本身需要合法合理;非過失解雇必須以書面形式通知勞動者，解雇理由要通知到工會。

“很多工廠連個職代會都沒開過，別說拿出來合規(guī)的規(guī)章制度�！睆堖_說，工廠指責(zé)工人“怠工”往往缺少證據(jù)。

由于“法無明文規(guī)定不得解雇”，因此企業(yè)“招聘容易解雇難”。

作為基層勞動仲裁員，張達根據(jù)長期的審理經(jīng)驗稱，東莞市登記注冊了數(shù)萬家企業(yè)，多數(shù)沒有能力或不具相應(yīng)意識以證明解聘對象“存有過錯”。

我國目前主要通過“提前解除”和“到期終止”兩種方式來消滅勞動關(guān)系，《勞動合同法》將經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍增加至7種情形，如用人單位違法解除員工勞動合同、固定期限勞動合同到期終止，即使用人單位“無過錯”解除勞動合同都需支付經(jīng)濟補償。至于這筆金額的大小，則按勞動者在本單位工作的年限來計算，即每滿一年支付一個月工資。不滿1年或6個月的，也有相應(yīng)的補償標(biāo)準(zhǔn)。

陳華擔(dān)心，“經(jīng)濟補償”正在誘惑極少數(shù)勞動者“鋌而走險”。比如，“搏炒”的員工已經(jīng)出現(xiàn)。

當(dāng)?shù)囟嗉移髽I(yè)管理人員告訴記者，當(dāng)?shù)厝擞谩安础睒?biāo)識員工在職期間“大錯沒有，小錯不斷”的行為，工作態(tài)度上屬于“消極怠工”，行為的目的在引發(fā)企業(yè)主動、甚至違法解雇自己。

在企業(yè)眼中，“搏炒”與“炒魷魚”已經(jīng)不可同日而語，這反映了勞資雙方地位的某種變化，即從“資強勞弱”發(fā)展到了“勞強資弱”。

從主動“炒魷魚”的人，變?yōu)楸弧安础钡膶ο�，不少企業(yè)抱怨，面對“搏炒”毫無辦法。

然而，一種比“搏炒”更具威脅的情況開始出現(xiàn)：某些員工短時間內(nèi)頻繁更換工作地點，并在法律規(guī)定時間內(nèi)故意不簽合同，伺機向用人單位尋求二倍工資。

在我國制造業(yè)企業(yè)廣泛分布的浙江和廣東等地，均發(fā)生過類似案例。業(yè)內(nèi)稱為“職業(yè)維權(quán)”，但也有人將其稱為“勞動碰瓷”。

“碰瓷”勝訴率：幾乎100%

如果坐在“原告席”上的勞動者是個“熟面孔”，朱家榮要開始掂量，這是不是一場涉嫌“職業(yè)維權(quán)”的案件。

作為安徽省當(dāng)涂縣勞動人事爭議仲裁院院長，朱家榮從事仲裁工作20余年，每年審理百余件相關(guān)案件。

“最多時碰到5次，也就是一個人連續(xù)狀告了5家企業(yè)�！敝旒覙s仔細分析了“熟面孔”在各家被告公司的工作時間，基本在半年左右，絕不可能超過一年。最短的一次，只工作了3個月。

“熟面孔”往往訴稱，“用人單位與其建立勞動合同關(guān)系一個月后，沒有簽訂勞動合同”。勞動合同法第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

但“熟面孔”想贏得“二倍工資”，必須有幾個前提，如“如果勞動者故意或不愿意與用人單位簽訂書面的勞動合同的，則不適用于該條款”。

企業(yè)在訴訟中稱，“熟面孔”借口“生病”、“家里有事”、“身份證沒帶”而不與對方簽訂勞動合同，更指責(zé)“熟面孔”將勞動合同從單位的人事檔案中抽出，或藏匿、或損毀，然后借口“未簽勞動合同”，要求二倍工資。然而，企業(yè)拿不出足夠的證據(jù)。

多地勞動仲裁部門、法院曾遭遇這樣的“熟面孔”，它們被視為“職業(yè)維權(quán)人”。

《東莞日報》曾報道，一彌姓男子“過度維權(quán)”，為追討經(jīng)濟補償而連續(xù)狀告16家企業(yè)，涉案30余件。唐某某則在2007年至2011年狀告28家曾入職過的企業(yè)，涉案168件。

張達記得一個“張姓”保安，在工作2-3個月后多次提起訴訟。

朱家榮稱，即便明知道涉嫌“碰瓷”，只要勞動者的證據(jù)完整合法，企業(yè)又拿不出有力證據(jù)加以推翻，基本會支持前者“訴請”，而“碰瓷者”的勝訴率有時會達到驚人的100%。

“我們有時會作一些口頭警告加以制止，”張達說，“但他們顯然對法律非常精通�！�

管理“漏洞”

與這種“精通”相對的，或許是企業(yè)管理上的“漏洞”。

從這個角度出發(fā)，有學(xué)者認(rèn)為，“法律本身并沒有出錯”。知名勞動法學(xué)者、中國人民大學(xué)勞動關(guān)系研究所所長常凱就曾認(rèn)為，該法在用人單位“解雇限制”上的嚴(yán)格，某種程度上起到了“規(guī)范企業(yè)用工”的作用。讓他欣賞的是，該法采取了“兩倍工資”的作法，因為“簡單易行，有效地促進了勞動合同的訂立”。

這位長著絡(luò)腮胡的學(xué)者發(fā)言語調(diào)“鏗鏘有力”，特別是與對手辯論時直抒胸臆。他說，“用人單位不好舉證說明工人不勝任工作，工人的出勤、工作紀(jì)律、績效等都無法舉證，這恰恰是企業(yè)的管理能力出現(xiàn)了問題”。

在毛紡行業(yè)聚集的浙江嘉興，當(dāng)?shù)氐恼憬掳募徔椆煞萦邢薰臼菄H性毛精紡紗線的龍頭企業(yè)。該公司的人力資源部經(jīng)理告訴記者，由于產(chǎn)品的特性主要應(yīng)用于下游紡織服裝領(lǐng)域，因此公司曾投巨資進行了自動化生產(chǎn)設(shè)備的更新，但仍有2000多名員工分布在生產(chǎn)一線以及各個管理崗位。

“防止勞資訴訟需要較大投入，”該經(jīng)理表示，“目前尚未核算由此帶來的成本比例，但降低用工風(fēng)險和積極化解勞動糾紛一直是上市公司的內(nèi)部要求，與員工的合同簽訂符合法律規(guī)范，并由此減少或杜絕由此帶來的訴訟成本，這筆人力資源精細化的賬總體上也較為劃算�！�

事實上，當(dāng)?shù)卮蠖鄶?shù)制造業(yè)難以實現(xiàn)這樣的水準(zhǔn)，這意味著會推高企業(yè)成本。

“比方讓處于成長階段的小微企業(yè)，在人員管理上達到上市公司的水準(zhǔn)，這不太現(xiàn)實�！倍ＨA說，因為現(xiàn)行法律對所有用人單位都提出了近乎一致的要求。作為華東師范大學(xué)法學(xué)院教授，董保華曾參與《中華人民共和國勞動法》論證和起草工作，并任中國社會法學(xué)研究會副會長等職務(wù)。

他語速很快，精力旺盛，言出必指重點。他和常凱被視為我國勞動法法學(xué)界兩個主要代表學(xué)者。由于兩人在該法是否修改、施行8年來是否導(dǎo)致勞資關(guān)系失衡、有無導(dǎo)致企業(yè)成本快速上升和靈活用工等多個問題上存有分歧，而且相互批判對方的觀點時，都不吝嗇各自的火力。兩人每次相遇，都會吸引不同流派的學(xué)者、專家、企業(yè)家及媒體到場。

今年5月6日下午，董保華受邀在北京主講《修改勞動合同法應(yīng)有觀念調(diào)整與制度更新》，而點評人則是常凱。兩人均表示，“觀點歸觀點，私下為好友”。

兩人均認(rèn)為，該法從保護勞動者的立場出發(fā)來立法屬于共識，但董保華認(rèn)為需“區(qū)分概念”，該法的保護對象應(yīng)該是“勞動者的合法權(quán)益”，而非“勞動者權(quán)益”。

他多次公開表示，該法將導(dǎo)致企業(yè)成本快速上升，其中一項為勞資雙方的“摩擦成本”。

摩擦成本

董保華稱，“摩擦成本”是用人單位在經(jīng)營成本以外所付出的額外成本，專門應(yīng)對企業(yè)用工風(fēng)險，如“搏炒”和“碰瓷”。

他最反對“雙倍賠償”制度�！皠趧诱邿o論是否受到損害，可以在8個方面獲得‘雙倍賠償’”，一旦懲罰性賠償制度不以用人單位的主觀過錯和對勞動者損害為前提，這成了引發(fā)勞動者獲取“雙倍利益”等“道德風(fēng)險”的重要原因。

今年3月18日，一位基層勞動仲裁部門工作人員在上海作學(xué)術(shù)交流時將此類情形稱為“人性中惡的蘇醒”。在看來，喚醒者則是“雙倍工資”的高額利益誘惑和暫缺的制度漏洞，并由此觸發(fā)了勞動者的“道德風(fēng)險”。

這成了董保華不斷呼吁的“修法”主張之一，即嚴(yán)格限制“雙倍賠償”，只有用人單位故意違法而且給勞動者帶來損失，才能有限度適用。

在董保華看來，該法在“一裁終局”程序設(shè)計上只允許勞動者提起民事訴訟，而用人單位則沒有相應(yīng)的起訴權(quán)。以及勞動仲裁“不收費”，訴訟階段也僅收費10元，都在“事實上鼓勵勞動者進行訴訟”，并由此帶來巨大的社會成本。

他分析，用人單位為了降低“摩擦成本”，并應(yīng)對勞動爭議，需要聘請律師，而為了轉(zhuǎn)移和規(guī)避“摩擦成本”，則采用了“勞務(wù)派遣”和“人事外包”。后者可以解釋，為什么“勞務(wù)派遣”2008年以來繁榮至今。

董保華對于該法“保護企業(yè)不足、過度向勞動者傾斜”的指責(zé)，事實上并不受勞動者的歡迎。他“心知肚明”，“要是企業(yè)沒了，工人利益必然受損”

與之相反的觀點是“工人沒了，企業(yè)照樣停工”。

常凱說，該法對企業(yè)成本的影響，一種是顯性成本，即勞動合同終止補償和不簽勞動合同時的雙倍工資，只要用人單位不違法即可以不產(chǎn)生;另一種是隱性成本，主要是企業(yè)提高管理水平而增加的投入。但這對于企業(yè)提高自己的管理能力、完成自身規(guī)范有必要。

他認(rèn)為，該法對于企業(yè)成本影響最重要的一條就是“勞動合同終止補償金”。所以東莞市統(tǒng)戰(zhàn)部部長曾呼吁廢除該“補償金”。但國務(wù)院最新發(fā)布的農(nóng)民工報告稱，2.77億農(nóng)民工中只有36.2%簽訂了勞動合同，比上年下降1.8個百分點。由于農(nóng)民工占工資勞動者的70%以上，整個工資勞動者的勞動合同簽訂率多說也就50%，因此都不涉及“合同終止補償”。

常凱強調(diào)，對該法引發(fā)“企業(yè)成本上漲”的批評學(xué)者、官員迄今沒有一位拿出數(shù)據(jù)來證明，企業(yè)的用工成本究竟是怎么造成的?如所受該法哪些條款所影響、其增加的幅度，以及在總成本中占據(jù)多少比例，而因該法而被搞垮的案例也沒有相關(guān)論文佐證�！叭绻羞@方面的評估，并拿出數(shù)據(jù)來完全可以廢除該法�！� 他堅稱。

潛在的風(fēng)險？

一位不愿具名的業(yè)內(nèi)人士稱，在2014年前，上海相關(guān)方面要求各區(qū)縣基層單位提供勞動者和個體工商戶打勞動爭議官司的記錄，但未有記錄。

“印象中只有一例進行了勞動仲裁，并且調(diào)解成功，”該知情人士說，此類案件沒有大規(guī)模爆發(fā)的唯一原因，在于沒有勞動者狀告。

但我國多地基層勞動仲裁機構(gòu)最擔(dān)心，勞資爭議可能會從個案擴展到群體。

我國某省某市在2008年因勞動合同簽訂問題引發(fā)的勞資群體性事件33宗，參與人數(shù)達萬余人。而2013年，某直轄市某區(qū)發(fā)生的類似“碰瓷”案件則有7起。去年9月，湖北省十堰中級人民法院的4名法官遇刺受傷被媒體曝光與“雙倍工資”相關(guān)。

今年2月19日，中國經(jīng)濟50人論壇2016年年會舉行過程中，財政部部長樓繼偉在發(fā)言時表示，目前《勞動合同法》存在問題，不利于提高全要素生產(chǎn)率，最終損害了我國經(jīng)濟。他直言，“現(xiàn)行勞動合法對企業(yè)的保護十分不足，最終損害了勞動者的利益�！�

包括當(dāng)月的G20財長會議結(jié)構(gòu)性改革研討等場合，樓繼偉先后4次公開表達了類似觀點，并談及“工資剛性”上漲過快的問題。

常凱曾表示，該法不應(yīng)為眼下經(jīng)濟下行“背黑鍋”。但最近的一次兩人相遇中，董保華提出，該法一旦修改會是件技術(shù)難度極高、社會影響很大的事情，任何國家沒有必要為“找黑鍋”而修法。

由于發(fā)生在“經(jīng)濟新常態(tài)、供給側(cè)改革”的背景下，牽動中國經(jīng)濟的大棋局，如何避免引發(fā)“道德危機”的指摘，令人關(guān)注。