《勞動(dòng)合同法》失衡？“搏炒”和“勞動(dòng)碰瓷”輕易拿到兩倍工資

距全國人大首次公布《勞動(dòng)合同法(草案)》已過去整整十年。十年間，成效與爭議并存。

2008年，《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》相繼在我國頒布實(shí)施，并引發(fā)了一系列爭論。批評者們認(rèn)為，該法的立意初衷是為了更好地保護(hù)勞動(dòng)者的利益，但某些設(shè)計(jì)失衡正引發(fā)一場“道德危機(jī)”。在他們看來，其“以一種不合理的方式增加了企業(yè)用工成本”，因此反對至今。中國財(cái)政部部長樓繼偉近期的連續(xù)“表態(tài)”，更被部分專家視為某種“修法”的信號。他直言，“現(xiàn)行勞動(dòng)合同法對企業(yè)的保護(hù)十分不足，最終損害了勞動(dòng)者的利益�！�

今春以來，關(guān)于《勞動(dòng)合同法》的爭論再趨激烈。

法制宣傳

每當(dāng)工廠按上級要求進(jìn)行面向員工的《勞動(dòng)合同法》“法制宣傳”時(shí)，陳華(化名)會(huì)在廠里的宣傳欄張貼該法的所有章節(jié)，但他很少向務(wù)工人員“主動(dòng)解釋”條款。

在陳華看來，這樣做有兩個(gè)好處，既在“形式上”普了法，又暗地里保護(hù)著工廠。

在廣東省東莞市，陳華負(fù)責(zé)當(dāng)?shù)匾患曳b制造企業(yè)的人力資源部門，百來名員工在人事關(guān)系上的進(jìn)出都由該部門主管，其中的大多數(shù)為外來務(wù)工人員。

他解釋，這樣做是因?yàn)楣S方面害怕員工“過度維權(quán)”，因此要避免員工“知道的太多”。

這位擁有多年從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的人力資源部門經(jīng)理，曾供職于多家企業(yè)。履職過程中碰到過企業(yè)產(chǎn)業(yè)擴(kuò)張、破產(chǎn)倒閉等多番曲折。其目前所任職的服裝廠已將加工業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到了勞動(dòng)力成本更加低廉的菲律賓、柬埔寨等地。

5月11日的夜晚，因?yàn)閺S里來了訂單，車間內(nèi)燈火通明。陳華苦笑說，事實(shí)上這是在“違法”。

這家企業(yè)位于東莞市莞溫路的建和村工業(yè)區(qū)，藏于社區(qū)中間。

加工業(yè)企業(yè)與村民混居的場景說明了當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)發(fā)展的快速：他們來不及更好地規(guī)劃社區(qū)，以此區(qū)分工作和生活。

雖然招聘進(jìn)來的工人人數(shù)不到鼎盛時(shí)的1/4，但陳華的工作壓力越來越大。稍有不慎，諸如“工廠未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬”，工人不僅可以辭職，而且可以有權(quán)拿到雙倍賠償。他工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是在“一個(gè)月內(nèi)，四處追著新進(jìn)員工簽合同”。

他得提防兩種情況：員工“積極”讓企業(yè)主動(dòng)或違法解除自身勞動(dòng)合同，從而博取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;還有“員工故意不簽勞動(dòng)合同，等著一個(gè)月后索要雙倍工資”。

廣東話里將第一種狀況稱之為“搏炒”。

“搏炒”

當(dāng)?shù)夭环︻愃频膭谫Y爭議案件。

凡到了東莞市某勞動(dòng)仲裁庭仲裁員張達(dá)(化名)的手上，多數(shù)情況下會(huì)支持員工的訴請，因?yàn)椤坝诜ㄓ袚?jù)”。

他也經(jīng)常在審理中碰到，企業(yè)指責(zé)員工“消極怠工”而違反廠規(guī)，因此拒絕賠償。

企業(yè)拿出了“廠規(guī)”，但最后還是要賠償。張達(dá)解釋，當(dāng)?shù)仄髽I(yè)能拿得出符合法律情形的“廠規(guī)”并不多見，因?yàn)椤耙?guī)章制度”不但需要廠里民主程序論證，而且要“公開”。所謂“公開”也不是“拿出來就行”，還要“依法公證”。

《勞動(dòng)合同法》設(shè)置了數(shù)道“解雇門檻”。如，必須要有規(guī)章制度的規(guī)定，該規(guī)章要經(jīng)過民主程序的指定，并且確保告知?jiǎng)趧?dòng)者，規(guī)章的內(nèi)容本身需要合法合理;非過失解雇必須以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者，解雇理由要通知到工會(huì)。

“很多工廠連個(gè)職代會(huì)都沒開過，別說拿出來合規(guī)的規(guī)章制度。”張達(dá)說，工廠指責(zé)工人“怠工”往往缺少證據(jù)。

由于“法無明文規(guī)定不得解雇”，因此企業(yè)“招聘容易解雇難”。

作為基層勞動(dòng)仲裁員，張達(dá)根據(jù)長期的審理經(jīng)驗(yàn)稱，東莞市登記注冊了數(shù)萬家企業(yè)，多數(shù)沒有能力或不具相應(yīng)意識(shí)以證明解聘對象“存有過錯(cuò)”。

我國目前主要通過“提前解除”和“到期終止”兩種方式來消滅勞動(dòng)關(guān)系，《勞動(dòng)合同法》將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪m用范圍增加至7種情形，如用人單位違法解除員工勞動(dòng)合同、固定期限勞動(dòng)合同到期終止，即使用人單位“無過錯(cuò)”解除勞動(dòng)合同都需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。至于這筆金額的大小，則按勞動(dòng)者在本單位工作的年限來計(jì)算，即每滿一年支付一個(gè)月工資。不滿1年或6個(gè)月的，也有相應(yīng)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

陳華擔(dān)心，“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”正在誘惑極少數(shù)勞動(dòng)者“鋌而走險(xiǎn)”。比如，“搏炒”的員工已經(jīng)出現(xiàn)。

當(dāng)?shù)囟嗉移髽I(yè)管理人員告訴記者，當(dāng)?shù)厝擞谩安础睒?biāo)識(shí)員工在職期間“大錯(cuò)沒有，小錯(cuò)不斷”的行為，工作態(tài)度上屬于“消極怠工”，行為的目的在引發(fā)企業(yè)主動(dòng)、甚至違法解雇自己。

在企業(yè)眼中，“搏炒”與“炒魷魚”已經(jīng)不可同日而語，這反映了勞資雙方地位的某種變化，即從“資強(qiáng)勞弱”發(fā)展到了“勞強(qiáng)資弱”。

從主動(dòng)“炒魷魚”的人，變?yōu)楸弧安础钡膶ο�，不少企業(yè)抱怨，面對“搏炒”毫無辦法。

然而，一種比“搏炒”更具威脅的情況開始出現(xiàn)：某些員工短時(shí)間內(nèi)頻繁更換工作地點(diǎn)，并在法律規(guī)定時(shí)間內(nèi)故意不簽合同，伺機(jī)向用人單位尋求二倍工資。

在我國制造業(yè)企業(yè)廣泛分布的浙江和廣東等地，均發(fā)生過類似案例。業(yè)內(nèi)稱為“職業(yè)維權(quán)”，但也有人將其稱為“勞動(dòng)碰瓷”。

“碰瓷”勝訴率：幾乎100%

如果坐在“原告席”上的勞動(dòng)者是個(gè)“熟面孔”，朱家榮要開始掂量，這是不是一場涉嫌“職業(yè)維權(quán)”的案件。

作為安徽省當(dāng)涂縣勞動(dòng)人事爭議仲裁院院長，朱家榮從事仲裁工作20余年，每年審理百余件相關(guān)案件。

“最多時(shí)碰到5次，也就是一個(gè)人連續(xù)狀告了5家企業(yè)�！敝旒覙s仔細(xì)分析了“熟面孔”在各家被告公司的工作時(shí)間，基本在半年左右，絕不可能超過一年。最短的一次，只工作了3個(gè)月。

“熟面孔”往往訴稱，“用人單位與其建立勞動(dòng)合同關(guān)系一個(gè)月后，沒有簽訂勞動(dòng)合同”。勞動(dòng)合同法第82條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個(gè)月不滿1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

但“熟面孔”想贏得“二倍工資”，必須有幾個(gè)前提，如“如果勞動(dòng)者故意或不愿意與用人單位簽訂書面的勞動(dòng)合同的，則不適用于該條款”。

企業(yè)在訴訟中稱，“熟面孔”借口“生病”、“家里有事”、“身份證沒帶”而不與對方簽訂勞動(dòng)合同，更指責(zé)“熟面孔”將勞動(dòng)合同從單位的人事檔案中抽出，或藏匿、或損毀，然后借口“未簽勞動(dòng)合同”，要求二倍工資。然而，企業(yè)拿不出足夠的證據(jù)。

多地勞動(dòng)仲裁部門、法院曾遭遇這樣的“熟面孔”，它們被視為“職業(yè)維權(quán)人”。

《東莞日報(bào)》曾報(bào)道，一彌姓男子“過度維權(quán)”，為追討經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而連續(xù)狀告16家企業(yè)，涉案30余件。唐某某則在2007年至2011年?duì)罡?8家曾入職過的企業(yè)，涉案168件。

張達(dá)記得一個(gè)“張姓”保安，在工作2-3個(gè)月后多次提起訴訟。

朱家榮稱，即便明知道涉嫌“碰瓷”，只要?jiǎng)趧?dòng)者的證據(jù)完整合法，企業(yè)又拿不出有力證據(jù)加以推翻，基本會(huì)支持前者“訴請”，而“碰瓷者”的勝訴率有時(shí)會(huì)達(dá)到驚人的100%。

“我們有時(shí)會(huì)作一些口頭警告加以制止，”張達(dá)說，“但他們顯然對法律非常精通�！�

管理“漏洞”

與這種“精通”相對的，或許是企業(yè)管理上的“漏洞”。

從這個(gè)角度出發(fā)，有學(xué)者認(rèn)為，“法律本身并沒有出錯(cuò)”。知名勞動(dòng)法學(xué)者、中國人民大學(xué)勞動(dòng)關(guān)系研究所所長常凱就曾認(rèn)為，該法在用人單位“解雇限制”上的嚴(yán)格，某種程度上起到了“規(guī)范企業(yè)用工”的作用。讓他欣賞的是，該法采取了“兩倍工資”的作法，因?yàn)椤昂唵我仔�，有效地促進(jìn)了勞動(dòng)合同的訂立”。

這位長著絡(luò)腮胡的學(xué)者發(fā)言語調(diào)“鏗鏘有力”，特別是與對手辯論時(shí)直抒胸臆。他說，“用人單位不好舉證說明工人不勝任工作，工人的出勤、工作紀(jì)律、績效等都無法舉證，這恰恰是企業(yè)的管理能力出現(xiàn)了問題”。

在毛紡行業(yè)聚集的浙江嘉興，當(dāng)?shù)氐恼憬掳募徔椆煞萦邢薰臼菄H性毛精紡紗線的龍頭企業(yè)。該公司的人力資源部經(jīng)理告訴記者，由于產(chǎn)品的特性主要應(yīng)用于下游紡織服裝領(lǐng)域，因此公司曾投巨資進(jìn)行了自動(dòng)化生產(chǎn)設(shè)備的更新，但仍有2000多名員工分布在生產(chǎn)一線以及各個(gè)管理崗位。

“防止勞資訴訟需要較大投入，”該經(jīng)理表示，“目前尚未核算由此帶來的成本比例，但降低用工風(fēng)險(xiǎn)和積極化解勞動(dòng)糾紛一直是上市公司的內(nèi)部要求，與員工的合同簽訂符合法律規(guī)范，并由此減少或杜絕由此帶來的訴訟成本，這筆人力資源精細(xì)化的賬總體上也較為劃算�！�

事實(shí)上，當(dāng)?shù)卮蠖鄶?shù)制造業(yè)難以實(shí)現(xiàn)這樣的水準(zhǔn)，這意味著會(huì)推高企業(yè)成本。

“比方讓處于成長階段的小微企業(yè)，在人員管理上達(dá)到上市公司的水準(zhǔn)，這不太現(xiàn)實(shí)。”董保華說，因?yàn)楝F(xiàn)行法律對所有用人單位都提出了近乎一致的要求。作為華東師范大學(xué)法學(xué)院教授，董保華曾參與《中華人民共和國勞動(dòng)法》論證和起草工作，并任中國社會(huì)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長等職務(wù)。

他語速很快，精力旺盛，言出必指重點(diǎn)。他和常凱被視為我國勞動(dòng)法法學(xué)界兩個(gè)主要代表學(xué)者。由于兩人在該法是否修改、施行8年來是否導(dǎo)致勞資關(guān)系失衡、有無導(dǎo)致企業(yè)成本快速上升和靈活用工等多個(gè)問題上存有分歧，而且相互批判對方的觀點(diǎn)時(shí)，都不吝嗇各自的火力。兩人每次相遇，都會(huì)吸引不同流派的學(xué)者、專家、企業(yè)家及媒體到場。

今年5月6日下午，董保華受邀在北京主講《修改勞動(dòng)合同法應(yīng)有觀念調(diào)整與制度更新》，而點(diǎn)評人則是常凱。兩人均表示，“觀點(diǎn)歸觀點(diǎn)，私下為好友”。

兩人均認(rèn)為，該法從保護(hù)勞動(dòng)者的立場出發(fā)來立法屬于共識(shí)，但董保華認(rèn)為需“區(qū)分概念”，該法的保護(hù)對象應(yīng)該是“勞動(dòng)者的合法權(quán)益”，而非“勞動(dòng)者權(quán)益”。

他多次公開表示，該法將導(dǎo)致企業(yè)成本快速上升，其中一項(xiàng)為勞資雙方的“摩擦成本”。

摩擦成本

董保華稱，“摩擦成本”是用人單位在經(jīng)營成本以外所付出的額外成本，專門應(yīng)對企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)，如“搏炒”和“碰瓷”。

他最反對“雙倍賠償”制度�！皠趧�(dòng)者無論是否受到損害，可以在8個(gè)方面獲得‘雙倍賠償’”，一旦懲罰性賠償制度不以用人單位的主觀過錯(cuò)和對勞動(dòng)者損害為前提，這成了引發(fā)勞動(dòng)者獲取“雙倍利益”等“道德風(fēng)險(xiǎn)”的重要原因。

今年3月18日，一位基層勞動(dòng)仲裁部門工作人員在上海作學(xué)術(shù)交流時(shí)將此類情形稱為“人性中惡的蘇醒”。在看來，喚醒者則是“雙倍工資”的高額利益誘惑和暫缺的制度漏洞，并由此觸發(fā)了勞動(dòng)者的“道德風(fēng)險(xiǎn)”。

這成了董保華不斷呼吁的“修法”主張之一，即嚴(yán)格限制“雙倍賠償”，只有用人單位故意違法而且給勞動(dòng)者帶來損失，才能有限度適用。

在董保華看來，該法在“一裁終局”程序設(shè)計(jì)上只允許勞動(dòng)者提起民事訴訟，而用人單位則沒有相應(yīng)的起訴權(quán)。以及勞動(dòng)仲裁“不收費(fèi)”，訴訟階段也僅收費(fèi)10元，都在“事實(shí)上鼓勵(lì)勞動(dòng)者進(jìn)行訴訟”，并由此帶來巨大的社會(huì)成本。

他分析，用人單位為了降低“摩擦成本”，并應(yīng)對勞動(dòng)爭議，需要聘請律師，而為了轉(zhuǎn)移和規(guī)避“摩擦成本”，則采用了“勞務(wù)派遣”和“人事外包”。后者可以解釋，為什么“勞務(wù)派遣”2008年以來繁榮至今。

董保華對于該法“保護(hù)企業(yè)不足、過度向勞動(dòng)者傾斜”的指責(zé)，事實(shí)上并不受勞動(dòng)者的歡迎。他“心知肚明”，“要是企業(yè)沒了，工人利益必然受損”

與之相反的觀點(diǎn)是“工人沒了，企業(yè)照樣停工”。

常凱說，該法對企業(yè)成本的影響，一種是顯性成本，即勞動(dòng)合同終止補(bǔ)償和不簽勞動(dòng)合同時(shí)的雙倍工資，只要用人單位不違法即可以不產(chǎn)生;另一種是隱性成本，主要是企業(yè)提高管理水平而增加的投入。但這對于企業(yè)提高自己的管理能力、完成自身規(guī)范有必要。

他認(rèn)為，該法對于企業(yè)成本影響最重要的一條就是“勞動(dòng)合同終止補(bǔ)償金”。所以東莞市統(tǒng)戰(zhàn)部部長曾呼吁廢除該“補(bǔ)償金”。但國務(wù)院最新發(fā)布的農(nóng)民工報(bào)告稱，2.77億農(nóng)民工中只有36.2%簽訂了勞動(dòng)合同，比上年下降1.8個(gè)百分點(diǎn)。由于農(nóng)民工占工資勞動(dòng)者的70%以上，整個(gè)工資勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同簽訂率多說也就50%，因此都不涉及“合同終止補(bǔ)償”。

常凱強(qiáng)調(diào)，對該法引發(fā)“企業(yè)成本上漲”的批評學(xué)者、官員迄今沒有一位拿出數(shù)據(jù)來證明，企業(yè)的用工成本究竟是怎么造成的?如所受該法哪些條款所影響、其增加的幅度，以及在總成本中占據(jù)多少比例，而因該法而被搞垮的案例也沒有相關(guān)論文佐證�！叭绻羞@方面的評估，并拿出數(shù)據(jù)來完全可以廢除該法。” 他堅(jiān)稱。

潛在的風(fēng)險(xiǎn)？

一位不愿具名的業(yè)內(nèi)人士稱，在2014年前，上海相關(guān)方面要求各區(qū)縣基層單位提供勞動(dòng)者和個(gè)體工商戶打勞動(dòng)爭議官司的記錄，但未有記錄。

“印象中只有一例進(jìn)行了勞動(dòng)仲裁，并且調(diào)解成功，”該知情人士說，此類案件沒有大規(guī)模爆發(fā)的唯一原因，在于沒有勞動(dòng)者狀告。

但我國多地基層勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)最擔(dān)心，勞資爭議可能會(huì)從個(gè)案擴(kuò)展到群體。

我國某省某市在2008年因勞動(dòng)合同簽訂問題引發(fā)的勞資群體性事件33宗，參與人數(shù)達(dá)萬余人。而2013年，某直轄市某區(qū)發(fā)生的類似“碰瓷”案件則有7起。去年9月，湖北省十堰中級人民法院的4名法官遇刺受傷被媒體曝光與“雙倍工資”相關(guān)。

今年2月19日，中國經(jīng)濟(jì)50人論壇2016年年會(huì)舉行過程中，財(cái)政部部長樓繼偉在發(fā)言時(shí)表示，目前《勞動(dòng)合同法》存在問題，不利于提高全要素生產(chǎn)率，最終損害了我國經(jīng)濟(jì)。他直言，“現(xiàn)行勞動(dòng)合法對企業(yè)的保護(hù)十分不足，最終損害了勞動(dòng)者的利益�！�

包括當(dāng)月的G20財(cái)長會(huì)議結(jié)構(gòu)性改革研討等場合，樓繼偉先后4次公開表達(dá)了類似觀點(diǎn)，并談及“工資剛性”上漲過快的問題。

常凱曾表示，該法不應(yīng)為眼下經(jīng)濟(jì)下行“背黑鍋”。但最近的一次兩人相遇中，董保華提出，該法一旦修改會(huì)是件技術(shù)難度極高、社會(huì)影響很大的事情，任何國家沒有必要為“找黑鍋”而修法。

由于發(fā)生在“經(jīng)濟(jì)新常態(tài)、供給側(cè)改革”的背景下，牽動(dòng)中國經(jīng)濟(jì)的大棋局，如何避免引發(fā)“道德危機(jī)”的指摘，令人關(guān)注。